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　单从主权的归属在于“国家现存及其所制定之宪法”这一表述来看，“主权在国”并不必然是威权主义的。因为它只是提出了一个形式标准;对每一个既存的宪法，我们又可以进一步提出施米特式的实质问题：谁来决定例外状态?如果主权所在的现存的“国”是个雅典式的民主国，“主权在国”这个主张实质上指向“主权在民”。但在历史上，“主权在国”被发明出来，恰恰是为了制止进一步的提问。依靠日文译文阅读伯伦知理的梁启超未能交代19世纪德国政治学和公法学界的总体态势，尤其是：“主权在国”理论在德国到底是为解决何种问题而诞生的?

　　“主权在国论”的前提是中世纪政治理论中对于君主与领地的严格区分，君主拥有自身的法律人格(person)，高于领地。而领地的法律人格通常由自己的等级会议来承担。一个君主可以统治很多领地，但每个领地都是独立的，君主只是兼任每个领地的首领而已。以查理五世为例，他除了担任神圣罗马帝国皇帝之外，还兼任着数十个领地的领主。詹姆士一世兼任英格兰国王和苏格兰国王，但他在法理上无法将两个国家合并在一起，因为它们有自己不同的议会。在君主与领地具有不同法律人格的前提下，提出“人民主权”对于君主来说当然具有极大的敏感性，因为这意味着取消君主独立的法律人格，将君主变为人民的代表者和公仆。法国大革命迈出了这一步，将君主置于国民主权之下，而君主的称呼也从“法国国王”变为“法国人的国王”。

　　然而，正如梅里亚姆指出，“人民主权理论由于以其名义实施的革命过火行为而收到了非常严重的损害，结果是它在德国几乎不可能得到认可，尽管得到了许多自由主义者的热忱支持。然而，另一方面，统治者或领导者独有的主权这一学说也显然站不住脚了。”法国大革命的血腥暴力与拿破仑帝国对德意志各邦的侵略损害了法国的“人民主权”学说在德意志的名声，但拿破仑的入侵也沉重打击了德意志各邦的旧秩序，使得视国家为君主财产的王朝主义和将君主等同于国家的绝对主义都难以为继。君主的绝对主权已经过时，而“人民主权”又被视为洪水猛兽，在此条件下，德意志本土日益发展的国家有机体论和法人学说提供了一种折衷的解决方案，将作为有机体和法人的国家作为主权的承担者。因此，君主可以作为国家这个有机体的首脑机关而存在，他不再具有绝对和完全的权力，但也不会沦落为“人民主权”下的“公仆”。他与立法机关合作进行统治，发挥出自身强大的行政力，无需像共和国的行政首脑那样时时受其他机关掣肘和连任压力的困扰。1848年革命之后，“主权在国”理论在德意志各邦蔚然成风，除了伯伦知理之外，黑格尔、哥贝尔、耶利内克等理论大家公开主张“主权在国”，而更多赞成国家具有有机和人格属性的理论家都倾向于接受或同情“主权在国论”。

　　在这一背景下，我们就可以理解卡尔?施米特在其《宪法学说》中对德国的“主权在国论”的分析——“主权在国论”的本质在于对制宪权的归属“延迟决断”。在施米特看来，在一个政治体内，君主主权与人民主权是两个相互排斥的原则，但在特殊的历史条件下，君主和人民代议机关有可能达成妥协，将决断暂时搁置起来，将“国家”作为主权的承担者。在施米特看来，这只是一种形式妥协，而不是实质妥协，因为双方的冲突亦然持续。如果国内外政治形势保持平稳，这种“延迟决断”的状态是可能持续的。在一个长期发展过程中，一项原则可能以渐进与和平的方式悄悄地取代另一项原则，例如：在英国，人民主权原则最终替代了君主的主权。但施米特暗示，欧洲大陆各国很难有幸像英国这个“靠庞大的殖民体系大发横财的固若金汤的岛屿国家”那样，以渐进的方式来完成这种制宪权的转移——“未获解决的冲突以及决断的必要性会在关键时刻突显出来。”

　　尽管施米特对“延迟决断”评价较低，但他毕竟承认了存在成功的“延迟决断”的先例。17世纪英国和19世纪德国能在政治改革中保留君主制，有一个重要的条件，即境内外的共和革命使得掌权的政治精英们相当恐慌，不愿意在激进的共和革命中丧失掉既得利益。共同的敌人使得议会精英和君主联起手来。在普鲁士-德国形成的是一种以君主及其领导下的行政机关为核心的政治整合机制。在黑格尔的政治理论中，那个高于市民社会的“国家”的具体承担者是君主与无私的公务员阶层。公务员的利益被假定与整个政治共同体的利益一致的;而世袭君主的地位，正如普鲁士的腓特烈大帝自称的那样，是“第一公仆”，并充当着整个政治共同体的人格化代表。德国“主权在国论”者试图通过公共行政来完成政治整合功能，而议会与政党在政治整合过程中，只起到辅助作用。

　　由此来看，在其原产地普鲁士-德国，“主权在国论”内部包含了两个层次：第一层次是以“国”作为“君”与“民”之外的第三方，避开中世纪政治理论中的二元论在主权兴起的时代所遭遇到的尴尬，这是最为源初和基础的层次。第二层次则是派生的，即“主权在国论”可以对一个以公共行政为本位的政治体系进行意识形态辩护。而回头来看中国的情境，可以说，在辛亥革命之前，“主权在国论”的两个层次都可以发挥作用，一方面避开中国皇帝和中国人民谁是主权者的问题，另一方面有助于在皇帝领导之下通过行政体系对国家进行整合。然而，辛亥革命推翻了帝制，皇帝的法律人格已经不存在了。在这个时候，“主权在国论”的第一个层次就丧失了针对性，在这种情况下，“主权在国论”的第二个层次就变得特别重要。

　　然而，没有证据表明，梁启超清楚“主权在国”学说所要回应的中世纪政治理论困境。从一开始，他重视的就是“主权在国”学说所要维护的普鲁士-德国政治模式。1903年的新大陆之行让他对中国人搞议会政治的能力深感失落，认为必须经过较长时间的训练养成，人民的政治能力才能够格。在作于1905年的《开明专制论》中，他认真思考了以“人民主权”为号召的暴力革命在中国可能造成的结果。他反对革命党的“暴动即教育”说，认为政治暴动并不能养成共和国民的政治能力，因此在革命之后，很难建立起稳定的共和政治，最有可能出现的是军政府的专制统治。但如果在共和革命之后再以“开明专制”去补国民政治素质的课，还不如在现行政体下，保持历史的连续性，逐步推进国民素质的养成。而要走这条道路，就不能讲“主权在民”。但不区分国家首脑和国家的“主权在君”也已经大大落后于时代。在这种情况下，“主权在国论”就成为顺理成章的选项。

　　此外，“主权在国论”也为梁启超对于中国在这个“民族帝国主义”时代进行国家建构(state building)的路径的设想提供了很好的理论阐释：

　　国家者，有机体也。既为有机体，则不得不循生物之公例，以竞生存于优胜劣败之林。而内部结合之强固，优胜之一要具也，其外界之竞争愈益烈，则其希望此优胜要具者愈益殷，而专焉者得此要具也较易，不专焉者得此要具也较难，夫是以趋专若鹜也。

　　在这个社会达尔文主义时代，中国面临着沉重的“外竞”压力，只有促进内部的团结才能够在民族国家的竞争中图存。一种不能促进中国外部竞争力的国内秩序安排必然是要被历史淘汰的。对于梁启超这个对于清廷并没有什么好感的思想家来说，保留满清皇帝纯粹是为了尽快完成国内秩序转型，以在国际竞争中取胜。

　　值得注意的是，在1905年的《开明专制论》中，他就已经以坚定的语气来这样解释“主权在民”：“盖中央共和，最高主权在国民，(最高主权在国家，而国民即代国家行使主权者，故亦可谓之在国民。)”换而言之，在他看来，“主权在民”只不过是国民代国家行使主权的结果，可以说是“主权在国”的一种派生形式。这已经是对伯伦知理学说的进一步发挥了。没有这个背景，他在1913年进步党宪章中所说的“无论何种国体，主权皆在国家”也就很难得到理解。

　　四、再审康有为的“主权在国论”

　　梁启超将德语概念volk直接等同于国家(staat)，目的在于强调volk是一个异于其组成部分的有机整体。而法文的nation在一般文义中是与德文volk对应的，指的都是具有政治意志资格的人民统一体。可以想象，一个不熟悉外文，但又受到梁启超写作影响的读者，会很容易在nation、volk和staat之间划上等号。这可以为我们解释康有为在其宪法草案中将nation理解为与“民”相对的“国”提供一个解释思路。换而言之，康有为在起草他的宪法草案时，已持有某一种先入为主的国家观念。

　　但与梁启超的多变不同，康有为的基本理论框架与主张是“一以贯之”的。他关于“主权在国”的表述可能受到梁启超的一些影响，但基本的理论倾向却早已存在其早年的思想之中。在大约1890年代初改定的《实理公法全书》中，康有为试图探讨“出自几何公理及最有益于人道”的制度。其中“君臣门”一节即提出处理君臣关系的最佳“公法”：“立一议院以行政，并民主亦不立。”按语为：“君臣一伦，亦全从人立之法而出，有人立之法，然后有君臣。今此法权归于众，所谓以平等之意用人立之法者也，最有益于人道矣。”以下又批评了若干其他提议，包括“民主”、“君民共主，威权有限”以及“君主威权无限”。在此，康有为“法权归于众”的说法表明他已意识到，绝对君权与纯粹的民主皆不可行。而“众”在《实理公法全书》中乃是与“公”这一核心价值紧密相随，康有为常以“公”、“众”并举。因此，我们可以粗略地将“法权归于众”理解为“法权归于公”。值得注意的是，这一表述与其1913年《拟中华民国宪法草案》衡量一个国家是否为共和国的标准相互呼应，这一标准是：国家是否“公有”，而不在于有君或无君。而国家是否“公有”，又有一个形式的衡量标准，即是否开议院。《拟中华民国宪法草案》中的政制方案与“立一议院以行政，并民主亦不立”的主张从精神上是一致的。

　　从1890年代初的“法权归于众”到1913年的“主权在国”，在这二十年左右的时间里，康有为的基本思想倾向并没有明显的急剧变化。他在春秋公羊学“三世说”的框架里把握各种政治主张，认定无君的民主只可能在未来的太平世实现，但并不适用于万国竞逐的今世。而绝对的君主专制属于过去，在今世却是有害的。适合今世的主张是开议院，“君民共治”。但“主权在国”的具体表述的出台，还是与他的德国经验密切相关。

　　与梁启超主要通过日文文献来了解德国不同，康有为曾“九至柏林，四极其联邦，频贯穿其数十都邑”。在1907年所作《补德国游记》中，他指出德国在三四十年前，是“小国杂乱，破政不修”，但自从统一以来，“大跃为万国冠”。康有为一气列举了德国的十一个“第一”，从武备、政治数到音乐。德国在短时期内的飞速发展，给他留下了深刻印象，这甚至使他发出“德政治之美，实甲百国”的感叹。

　　在康有为看来，德“政治之美”，核心在于强势君权与议会政治的结合。在罢免俾斯麦之后，德皇威廉独揽行政权，兼任议长的首相只起到辅政作用。议会之中虽然党派众多，但党争受到君主抑制，不至于妨碍大政方针。但同时，康有为也并不认为德国联邦议会是橡皮图章。联邦议会掌握着立法与定税两项大权，“君虽有行政之大权，而不能出法律之外，故民不蒙专制之害。”一位“明察勇敏”的强势君主和一个有基本实权的议会相互补充，“既有议院以民权立法后，君主本难专横，而有贤君专制以行政，则配置适得其宜。”此外再加上“有地方自治以分之”，“有铁路、电话、电线佐之”，德国的崛起，便势不可挡。

　　这样一种“君民共治”的政治，既不能界定为“主权在民”，也不能界定为“主权在君”。在1912年5月所作的《国会选举案》(即康有为为民国新国会起草的选举法建议稿)中，康有为将德国政制的精神界定为“以国为重”：

　　国会者，国民之所会也。广土众民，国民不能尽会，则选代议士以代表国民之意，于是选举法出焉。法初选举时，天赋人权之说盛，则以民为主。继而德争霸于国竞之时，则以国为重;今各国从之，盖时宜也。固凡议员皆代表全国，而非以代表人民地方焉。

　　在这里，康有为将德法两国的差异表述为“以民为主”与“以国为重”的分歧。落实到议员选举上，就成为议员到底是代表“人民地方”还是代表“全国”的差异。这里的“全国”，根据语境中的意思来看，应该对应着法文的nation或者德文的volk，即具有政治资格权的国民全体。但不通外文的康有为用的是“全国”而非“国民全体”，说明他对于二者之间的概念区分并不敏感。他对“法初选举时”的理解也有与历史事实有较大出入：1795年法兰西共和国宪法第52条即已规定，议员代表的是全体国民，而非选举他们的省。极端反对法国大革命的迈斯特(Maistre)即以此为据，指出共和国制度下代议制实践和“人民主权”主张的矛盾：“人民的权力仅限于推选那些被指定的人，人民不仅不能给自己选出的代表以特别委托，而且法律总是力图切断代表与其各自省份的一切关系.。。”

　　康有为显然未能从理论上把握代议制与人民主权理论之间的张力。他从其所处时代的激烈“国竞”状况入手，得出“固凡议员皆代表全国”的结论。为了在“国竞”中取胜，就有必要对“内竞”采取一定的节制措施。最直接的意涵是：应当节制议员的党争，使得他们围绕国家的目标而团结起来，提出有建设性的大政方针。这一思考具有强烈的时代针对性。如上文针对李庆芳分析所表明，民初“主权在民论”中的“民”所重不在其整体性和组织性，而在于其自发性和多样性，因而可能与国家整体的目标存在张力。落实到具体实践上，晚清新政时期所建立的地方谘议局很大程度上成为了大清帝国的掘墓人，也成为民国政治统一的重要障碍，地方主义的诉求可以很容易地通过诉诸“主权在民”话语而得到辩护。康有为期待中央层面的国会能对民国的团结起到积极作用。但现实与他的期待恰恰相反：民初国民党主导的国会成为掣肘乃至对抗行政的力量。

　　现在让我们回到康有为在《拟中华民国宪法草案》中的表述：“中国民权已极张，而邻于列强，当以国权为重，故宜主权在国。”在这里，“民权极张”并不仅仅是修辞，它是康有为周游列国之后得到的一个切身感受——比如说，他在《拟中华民国宪法草案》中就指出，中国老百姓从商不需要行政审批，而他在欧美办银行，却要经过繁琐的行政审批程序;“民权极张”的判断也指向民国初年地方议会中体现的离心力，针对是是那种将“主权在民”与地方自治绑定在一起的观念。不管如何，“主权在国”最迫切的原因是“邻于列强”——正是民族国家激烈竞争的现实要求中国尽快完成国内整合，以像德国那样在“外竞”中取胜。救国心切的康有为没有兴趣对volk、staat等概念进行细致的辨析，他期待中国产生一个真正强大的中央权威，尽快推动物质建设与制度变迁，摆脱积贫积弱的局面。

　　如果说“主权在国”在德国主要解决君主与人民的兼容性问题，在君主已经倒台的1913年，康有为又有何必要诉诸这一理论来建构政治秩序?“主权在国论”在康有为宪法草案中的现实指向，只有通过当时政治斗争的情境才能得以理解。当国民党及其同盟党派控制议会，并以“主权在民”为基本理论依据来造就一个“议会中心主义”的政体的时候，康有为忧虑在中国不成熟的政党制度之下，议会控制行政会造成严重的后果：在国内，会进一步稳固各地的军事割据局面;在国际上，不利于中国向列强争取权益。他更倾向于出现一个强势的行政权，以在尽可能短的时间内完成中国的国内整合。于是，在《拟中华民国宪法草案》中，出现了一个这样的总统：他既是国家元首，也是行政首脑;他由国会两院加上地方特别代表组成的国民大议会选举产生，而非由国会两院选举产生;他拥有自主任命国务员和不需上议院同意即解散国会的权力，但国会对之并不具有议会制模式通常有的不信任提案权。对总统命令的合法性审查，也交由独立的司法部门而非议会来审查。议会可制定法律和定财政预算，有基本的实权，但对总统行政的制约能力较弱。康有为宣称他的宪政体系是在法兰西第三共和国的议会制模式基础之上改进而形成的，但他所推出的大总统的权力实际上已经超过了采取总统制的美国宪法下的总统权力。

　　康有为以孔教为国教的建议，与“主权在国”论下的强行政主张也具有内在的关联。北洋政府行政系统中的领导人物多为前清旧臣，素受旧学熏陶;而首届国会人士则是新旧学人士混杂。以儒教为国教，体现出康有为以行政系统精英为基础建立一个政治精英联盟的策略，孔子之道不过是这个精英联盟的意识形态共识罢了。在《拟中华民国宪法草案》中，康有为给出了两个不同的论证：第一，孔教是中国历史上的主流传统。在康有为看来，中国以“万里之广土，四万万之民众”，传至今天，能够避免像埃及、巴比伦、亚述、希腊、印度等诸文明的历史命运，仰仗的正是“孔教大义”的结合作用。第二，孔教具有内在的优越性，即便非中国所产，也应为中国所用。与耶、佛等在“人道政治”方面义理不详的宗教相比，孔教“本末精粗、四通六辟、广大无不备，于人道尤详悉，于政治尤深博”，因此，“……为中国立国计，即孔教非吾特产，亦当尊从之。”而且，由于孔教在历史上就实现了国教与信仰自由的兼容，今日立孔教为国教，也并不妨碍信仰自由。考虑到中国多元的民族文化格局，康有为同时建议在蒙藏以佛教为国教。

　　在提出这一建议时，康有为忧虑的是民初已经出现的“焚书坑儒、毁庙收田”(这一表述当然有相当夸张)现象。在他看来，骤然革除“旧传经义、典章、律例、法规”，必然造成权威的真空，使得人民无所适从。他对国会的进一步建议，更是体现出了“主权在国”与“主权在民”的差异：国会作为人民的代表机关，无权革除中国的旧有传统。它只可以删除那些与当下政体有所违背的内容，但应继承那些不相违背者。康有为引用了英国的先例作为佐证：“英国者，宪法之导师也，其不成文之宪法，乃英合集千年来典章为之。克林威尔既改共和，亦未有尽去千年之典章，而令议员一切新议之。”由此看来，康有为将共和立宪视为在新的历史条件下对中国既有的宪法传统的增益，而非对原有宪法的全盘颠覆。即便宪法文本是全新的，它的运行也依赖于无数不成文、甚至不可见的规范。中国的儒家传统，以及从这一传统中生长出来的经义、典章、律例、法规，在经过必要的增益之后，仍然应当成为中国共和宪法的渊源。

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